ANKARA (AA) - Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM), kapatılan Zaman gazetesi eski yazarlarından Şahin Alpay ve gazeteci-yazar Mehmet Altan'a yönelik kararına muhalif kalan Türk yargıç Ergin Ergül, Mahkemenin yerleşik içtihatları uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği ve başvuranların mağdur sıfatlarının kalmadığı gerekçesiyle şikayetlerin kabul edilemez bulunması gerektiğini belirtti.

Mehmet Altan'ın 12 Ocak 2017, Şahin Alpay'ın ise 28 Şubat 2017'de AİHM'e yaptıkları başvurular AİHM 2. Dairesince karara bağlandı.

Heyette, davalardan çekilen AİHM'in Türk yargıcı Işıl Karakaş yerine 2. Daire Başkanı tarafından Türkiye'nin ilettiği isim listesinden seçilen Doç. Dr. Ergin Ergül yer aldı.

AİHM kararına muhalif kalan Türk hakim Ergin Ergül, karşı oy gerekçesinde, çoğunluğun ihlal tespitlerine kabul edilebilirlik ve esas yönünden katılmadığını belirtti.

Ergül, muhalefet şerhinde, Mahkemenin yerleşik içtihatları uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği ve başvuranların mağdur sıfatlarının kalmadığı gerekçesiyle şikayetlerin kabul edilemez bulunması gerektiğini kaydetti.

Ergin Ergül, başvuruların kabul edilebilir bulunması halinde ise Türkiye'nin olağanüstü hal ilanına bağlı olarak Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yaptığı askıya alma beyanı nedeniyle ret kararı verilmesi gerektiğini vurguladı.

Kabul edilebilirlik konusunda AİHS'in 35. maddesinde "Mahkemeye ancak iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra başvurulabileceği"nin öngörüldüğünü hatırlatan Ergül, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmesi koşulunun, ilke olarak başvurunun mahkemeye yapıldığı tarihe göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtti. Ergül, ancak bunun bazı istisnai durumlar içerdiğini aktardı.

AİHM'e başvurunun, ilgili dosya etkili bir iç hukuk yolu oluşturan Anayasa Mahkemesi önünde derdest iken yapıldığına işaret eden Ergül, Anayasa Mahkemesinin de 11 Ocak 2018'de özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü haklarının ihlal edildiğine karar verdiğini hatırlattı.

Ergül, bu durumda başvuranın Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvurunun sonucunu beklemediğini vurguladı.

Ergin Ergül, dava, söz konusu ilkeler ışığında incelendiğinde başvuranın iç hukuk yollarının tüketilmesiyle ilgili koşulu yerine getirmediğinin anlaşıldığını ifade etti.

Mahkemenin yerleşik ilke ve içtihatlarına atıf yapan Ergül, AİHM'e yapılacak başvurunun iç hukuk yoluna göre ikinci nitelik taşıdığını, AİHM'e başvurudan önce iç hukuktaki başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine işaret etti.

Ergül, Altan'ın 8 Kasım 2016'da Anayasa Mahkemesine, bu dosya karara bağlanmadan da 12 Ocak 2017'de AİHM'e, Alpay'ın ise 8 Eylül 2016'da Anayasa Mahkemesine, yine bu dosya karara bağlanmadan 28 Şubat 2017'de AİHM'e başvurduğunu hatırlattı.

Dolayısıyla başvurucuların Anayasa Mahkemesi önündeki başvuruları sonuçlanmadan AİHM'e gittiklerini belirten Ergül, şu tespitlerde bulundu:

"Mahkemenin şimdiye kadar bütün kararlarında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruyu AİHM'e başvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak gördüğünden başvuruları başlangıçta bu nedenle reddetmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi kararı sonrası başvuranların tahliye taleplerinin ağır ceza mahkemelerince reddedilmesi mağdur niteliklerini sürdürdükleri anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesinin kararını takiben serbest bırakma talebine ret kararları gelince yeniden Anayasa Mahkemesine başvurulabileceği kesindir. Anayasa Mahkemesi de başvuruya öncelik vermeyi kararlaştırmıştır. Dolayısıyla söz konusu istikrar kazanmış içtihat hukuku ve yerleşik ilkeler ışığında başvuruların kabul edilemez bulunması gerekir."

- Esasa ilişkin karşı oy gerekçesi

Hakim Ergin Ergül, esasa ilişkin karşı oy gerekçesinde ise Türkiye'de 15 Temmuz 2016'da temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya ve milli iradeyi hiçe saymaya teşebbüs ederek bu ilkeleri yok sayan bir darbe girişimi gerçekleştiğinin altını çizdi.

Darbe girişiminin oluşturduğu tehdidin büyüklüğünün ve ağırlığının dikkate alınmasını isteyen Ergül, 15 Temmuz darbe girişimine ilişkin şunları kaydetti:

"Bu, toplumun ve devletin tüm mekanizmalarına sızmış kendine özgü terör örgütü üyelerinin kanlı bir askeri darbe girişimiydi. AİHS'e taraf ülkelerin hiçbirinde şimdiye kadar ulusun yaşamına, demokrasiye ve temel hak ve özgürlüklere karşı böylesine ciddi ağırlıklı herhangi bir tehdit meydana gelmemiştir. 15 Temmuz gecesinden 16 Temmuz'a FETÖ/PDY terör örgütüyle bağlantılı TSK bünyesinde bir grup, demokratik yollarla seçilmiş Cumhurbaşkanı, Hükümet ve Meclis'i devirmek için bir askeri darbe teşebbüsünde bulunmuştur. Bu örgüt daha önce yargı kararı ve Milli Güvenlik Kurulu'nun tavsiye kararlarıyla terör örgütü ilan edilmişti. Darbeciler ülke çapında sıkıyönetim ve sokağa çıkma yasağı ilan edildiğini bildiren 'Yurtta Sulh Konseyi' imzalı bir bildiri yayımladılar. Ayrıca TBMM'nin devrildiğini, siyasi partilerin tüm faaliyetinin sona erdiğini ve tüm polisin sıkıyönetim komutanlarının kontrolünde olduğunu açıkladılar."

Darbecilerin, TBMM, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Milli İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Müdürlüğü, EGM Özel Harekat Daire Başkanlığı gibi birçok yere helikopter ve savaş uçaklarıyla saldırdıklarını anlatan Ergül, ayrıca, Cumhurbaşkanı'nın bulunduğu otelin, silahlı saldırı ile hedef alındığını hatırlattı.

Ergül, Cumhurbaşkanı Erdoğan'ın çağrısı üzerine meydanlara çıkan sivillerin darbecilere karşı çıktıklarını, saldırılar sonucunda yüzlerce sivilin yaşamını yitirdiğini ve binlerce kişinin yaralandığını belirtti.

- Türk yargıçtan İbn Haldun vurgusu

Avrupa Konseyi statüsünün başlangıç kısmında toplumun ve medeniyetin korunmasında barışın güçlendirilmesi için uluslararası işbirliğinin önemine atıf yapıldığını hatırlatan Ergül, bunu büyük düşünür İbn Haldun'un devlet ve medeniyet ilişkisine ilişkin ifadelerinde de benzer şekilde dile getirdiğini aktardı.

İbn Haldun'un Mukaddime adlı kitabından alıntı yapan Ergül, Haldun'un "Medeniyetsiz bir devlet tasavvur edilemez ve devletsiz ve iktidarsız bir medeniyet ise mümkün değildir.", "İnsan hakları ihlalleri (adaletsizlik) medeniyeti yıkar, medeniyetin yıkılışı devletin yıkılmasına ve yok olmasına yol açar." sözlerine yer verdi.

Bu sözler ve ilkelerin özellikle askeri darbe girişimlerinin sonucu olarak olağanüstü hal dönemlerinde çok daha anlamlı hale geldiğini vurgulayan Ergül, askeri darbe teşebbüsünün oluşturduğu tehdidin ciddiyetini değerlendirmek için darbe teşebbüsünün engellenememiş olması halinde oluşacak risk ve tehlikenin göz önüne alınması gerektiğini kaydetti.

En ciddi temel hak ihlallerinin askeri darbe dönemlerinde yaşandığına işaret eden Ergül, "Zamanımızda ve dünyanın her yerinde askeri darbelerle gelen rejimlerin hakim olduğu birçok devletin alarm verici ve toplumların trajik durumları, bu büyük düşünürün tespitlerini ve Avrupa Konseyinin kurucu ilkelerini teyit etmektedir. Türk halkı, milletin yaşamını tehdit eden bu büyük tehlikeyi önleyerek, bir halkın demokrasi, hukukun üstünlüğü ve medeniyeti nasıl koruyabileceğini ve geleceğine sahip çıkabileceğini kanıtlamayı başarmıştır." ifadelerini kullandı.

Ergül, 21 Temmuz 2016'da olağanüstü hal ilanından sonra Türkiye'nin AİHS'in 15. maddesi uyarınca askıya alma bildiriminde bulunduğunun göz önüne alınmasını da istedi.

FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütü olduğunun darbe girişimi öncesi mahkeme kararıyla ortaya konduğunu, 15 Temmuz 2016'dan sonra verilen kararlarda da bu terör örgütü ve darbe girişimi arasındaki bağlantının kanıtlandığını anlatan Ergül, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun örgütün "gizlilik, örgüt içi dayanışma ve katı hiyerarşik ilişki" düzenine yönelik tespitler yaptığını kaydetti.

- "Örgütün medya yapılanması kapsamında yargılanıyorlar"

Örgütün medya yapısının kamuoyunu manipüle ederek bu hain askeri darbe girişimine yol açan eylemlerin meşrulaştırılmasında önemli rol oynadığını ifade eden Ergül, başvuranların da örgütün medya yapılanmasına yönelik soruşturmalar kapsamında tutuklandığını hatırlattı.

Askeri darbe teşebbüsü, bunun sonuçları ve diğer terör eylemlerinin AİHS'in 15. maddesi anlamında ulusun hayatı, demokratik anayasal düzen, insan hakları, güvenlik ve kamu düzeni için ciddi tehdit oluşturduğunun altını çizen Ergül, bu nedenle başvurucuların şikayetlerine konu hakların AİHS kapsamında askıya alınabilen haklardan olduğunu belirtti.

Başvurucuların mağduriyetleriyle ilgili hakların sadece askıya alınabilen haklarla ilgili olduğunun dikkate alınması gerektiğini ifade eden Ergül, AİHM'in değerlendirmesinin askıya alınabilir haklar arasında hukuksal bir hiyerarşi ortaya çıkarmaması gerektiğini vurguladı.

Ergül, mahkemenin önünde ulusun yaşamına yönelik tehdit teşkil eden olağanüstü ağırlıktaki girişim karşısında tutuklama tedbirinin orantılı olduğu sonucuna ulaşmasına yetecek ölçüde unsurlar bulunduğunun ve davada alınan önlemlerin ölçülü olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin altını çizdi.

Türkiye'nin askıya alma beyanı nedeniyle başvuruların esastan reddedilmesi gerektiğini kaydeden Ergül, "Bu davanın koşullarında, AİHS'in 5 ve 10. maddelerine de ilişkin olsa, ikincillik ilkesinin kabul edilebilirlik açısından geçerli olması gerektiğini düşünmekteyim. Buna ek olarak, olağanüstü ciddi bir tehdide ilişkin askıya alma beyanı (derogasyon), esas bakımından da geçerli olmalıdır. Yukarıdaki tüm hususları dikkate alarak ve çoğunluğun aksine, Sözleşme hükümlerinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmaktayım." ifadelerini kullandı.

AA